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La
plupart des capitaux étrangers introduits en Chine prennent
la forme d’investissements directs, autrement dit, permettant
de débuter des opérations commerciales par le biais
d’une entreprise à investissements étrangers (EIE).
Pour ouvrir une EIE en Chine,
les investisseurs étrangers potentiels peuvent choisir
entre s’associer avec un partenaire chinois pour mettre
sur pied une société par actions à capitaux mixtes (equity
joint venture en anglais ou EJV) ou une société à capitaux
mixtes contractuelle (Cooperative joint venture en anglais
ou CJV) d’une part, et, d’autre part, ouvrir une filiale
en Chine leur appartenant en totalité ou dont le capital
est détenu par d’autres personnes physiques ou morales
étrangères : on parle alors d’entreprise 100 % étrangère
(WFOE, d’après les initiales anglaises). Dans le cas
d’une EJV, la part de l’investisseur étranger doit être
d’au moins 25 %.
D’un point de vue légal, la
première question à se poser dans le choix de la forme
d’une société à capitaux étrangers est de savoir si
la loi impose ou non la présence d’un partenaire chinois.
Certains secteurs sont soumis à restrictions, interdisant
notamment les WFOE. Mais, par ailleurs, même dans les
cas où la présence d’un partenaire chinois n’est pas
une obligation légale, certains investisseurs étrangers,
pour des raisons stratégiques comme l’expérience ou
encore la connaissance du marché chinois que peut apporter
un partenaire local, choisissent de s’associer à une
partenaire chinois.
Cependant, d’autres investisseurs
étrangers préfèreront la WFOE aux entreprises à capitaux
mixtes pour conserver l’entier contrôle de leurs affaires
et éviter des conflits potentiels avec un partenaire
local sur les objectifs et les méthodes de conduite
de l’entreprise. D’une manière générale, ouvrir une
WFOE n’est pas plus difficile, pour ne pas dire plus
facile, que mettre sur pied une société à capitaux mixtes,
expliquant que cette forme ait gagné les faveurs d’un
nombre croissant d’investisseurs. Ainsi, en 2000, le
taux de croissance des WFOE a dépassé pour la première
fois celui des entreprises à capitaux mixtes. Cette
année-là, selon les chiffres du ministère chinois du
Commerce extérieur et de la Coopération économique (MOFTEC),
les WFOE ont représenté 45 % de l’investissement étranger
total en Chine.
Les lois sur les EJV, sur les
Sociétés 100 % étrangères, et sur les CJV, respectivement
adoptées en 1979, 1986 et 1988 - régulièrement amendées
depuis - constituent le cadre législatif et réglementaire
régissant le fonctionnement des sociétés à capitaux
étrangers.
Une EJV doit prendre la forme
d’une société à responsabilité limitée. Les revenus
et les risques liés à l’investissement, autrement dit,
les profits et les pertes, doivent être répartis en
fonction de l’apport au capital fait par chacun des
partenaires. Par exemple, si l’un des partenaires a
investi à hauteur de 60 % du capital de l’entreprise,
il devra donc recevoir 60 % des bénéfices. Les EJV représentent
la forme la plus courante d’entreprises à capitaux mixtes
notamment dans le secteur industriel.
Les CJV offrent plus de souplesse
en permettant aux différentes parties de choisir le
mode de répartition des bénéfices. En effet, les profits
peuvent être répartis de manière discrétionnaire entre
les partenaires et non plus au prorata de l’investissement
de chacun dans la société. Les parties peuvent également
décider que l’une d’entre elles pourra bénéficier d’un
amortissement accéléré tandis que les autres deviendront
propriétaires d’une partie déterminée des actifs de
la société à l’expiration du terme de la JV. Par ailleurs,
les partenaires au sein d’une CJV peuvent également
se répartir entre eux le risque lié à l’investissement.
Il s’agit là d’une des spécificités des CJV. Les parties
à une CJV peuvent choisir entre la société à responsabilité
limitée ou une personne non-juridique (simple association
de partenaires). Dans la pratique, la plupart des CJV
sont des sociétés à responsabilité limitée.
En 2000 et 2001, la Chine a
à nouveau amendé sa législation sur les entreprises
à investissements étrangers dans l’optique de son adhésion
à l’OMC, afin de la mettre en conformité avec les règles
en vigueur au sein de la communauté internationale et
d’attirer davantage d’investissements étrangers. Les
modifications concernent les points suivants :
1. Les entreprises à investissements
étrangers n’ont plus à soumettre leurs plans de production
aux autorités.
2. L’exigence selon laquelle
les entreprises à investissements étrangers devaient
maintenir un équilibre des changes en réalisant un certain
montant d’exportations a été totalement supprimée. Dans
la pratique, les EIE n’avaient plus à maintenir un équilibre
en devises depuis plusieurs années dès lors qu’elles
ont été autorisées à acheter des devises étrangères
pour acheter des pièces et des matières premières ainsi
que pour payer salaires, dividendes et bénéfices.
3. La législation sur les EIE
offre aux entreprises à capitaux mixtes davantage de
liberté pour l’achat de matières premières et d’équipements.
Les JV étaient auparavant obligées de donner la préférence
à des fournisseurs nationaux pour ces achats. Ce nouvel
amendement entérine la pratique antérieure des JV qui
se fournissaient en matériel sur le marché international
lorsque des concurrents étrangers offrait des prix ou
une qualité meilleurs, offrant ainsi aux entreprises
à capitaux mixtes davantage de tranquillité d’esprit.
4. Il existait autrefois des
obligations pour les WFOE de recourir à des technologies
de pointe ou d’exporter plus de 50 % de leur production.
Dans le passé, ces exigences constituaient des barrières
notamment pour le secteur tertiaire, les entreprises
de ce secteur, par définition, ne produisant pas de
biens susceptibles d’être exportés et ne recourant pas
à des technologies de pointe. Ces exigences ayant été
levées, les WFOE sont désormais ouvertes à de nouveaux
secteurs dans les services.
Une EIE fondée en Chine dans
le cadre légal des EIE est une personne morale de droit
chinois, au même titre que les entreprises à capitaux
chinois. Les EIE sont donc soumises à un traitement
national, voire supranational dans certains cas. Bien
décidée à continuer sur la voie de l’ouverture et de
l’adhésion pleine et entière à l’OMC, la Chine devrait
continuer à améliorer son cadre économique et légal
afin de continuer à attirer des investissements étrangers.
Bureau à Shanghai du cabinet
de l’avocat Richard Wang :
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